Vincent Vigneau

Monsieur le Premier Président

Messieurs les Présidents,

Madame le Bâtonnier

Mesdames et Messieurs,

Il m'a été aimablement proposé d'introduire cette conférence-débat organisée par la compagnie des experts près la cour d'appel de Versailles. Compte tenu de la place que tiennent les experts dans le processus judiciaire, des rapports cordiaux que votre Compagnie a toujours entretenus avec la magistrature et de la haute estime que je porte personnellement aux experts, c'est avec grand plaisir que j'ai accepté d'ouvrir ces travaux par quelques propos, ceux d'un juge, chez qui le sujet retenu, "les préjudices dans une expertise, leur évaluation et l'influence de l'article 700 dans la procédure", suscite le plus grand intérêt.

Ces deux concepts, l'évaluation du préjudice d'une part, l'article 700, de l'autre, semblent appartenir, à première vue, à des réalités si différentes qu'on pourrait s'étonner de l'audace avec laquelle vous avez entendu les lier.

Il est traditionnel, on le sait, mais toujours utile à redire, que l'expert donne au juge un avis technique sans se prononcer sur le droit, alors qu'il appartient au juge, nanti de l'expertise, de statuer sur l'application de celui-ci. C'est pourquoi la loi (art. 238 du code de procédure civile) fait interdiction au juge, à qui il appartient de trancher le litige (art. 12 du code de procédure civile), de déléguer ses pouvoirs en confiant à l'expert une mission portant sur une question de droit. La Cour de cassation sanctionne systématiquement les juridictions du fond qui enfreignent cette interdiction.

Mais cette distinction entre le fait et le droit est parfois difficile à opérer tant il est vrai, en matière de responsabilité civile par exemple, qu'entre la non-conformité d'un comportement aux " règles de l'art " et la faute au sens juridique du terme, il y a peu, en tout cas peu à apprécier. Le point de vue technique et le point de vue juridique ne sont cependant pas identiques, même si l'humilité conduit à être rassuré par une convergence de ces deux points de vue. Un auteur a même à ce sujet plaisamment écrit avec quelque provocation : " un technicien qui vous donne raison est un expert ; un expert qui vous donne tort n'est qu'un technocrate ".

Aussi pourrait-on s'étonner que l'expert, qui ne peut se voir confier la mission de désigner le gagnant du procès, se préoccupe des considérations d'équité qui devront guider le juge dans la mise en œuvre de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour autant, si le fait est la mission de l'expert, et le droit l'apanage du juge, personne ne peut prétendre avoir le monopole de l'équité.

Et peut-on procéder à la réparation du préjudice, objet du procès, sans se préoccuper du coût du procès? Procès et préjudice, argent du dommage, argent du procès, procès du préjudice, coût du procès, voila comment peut se présenter la problématique de notre conférence.

Le procès du préjudice

Le droit de la responsabilité, qui rassemble l'ensemble des règles destinées à réparer un préjudice, est l'un des terrains d'expression majeure de l'expertise. Les statistiques le démontrent d'ailleurs de façon évidente. Selon une étude étude réalisée en 2003 par le ministère de la Justice, les mesures d'instructions confiées à un technicien sont décidées principalement dans trois types de contentieux : le droit de la responsabilité contractuelle (41 %), le droit de la responsabilité délictuelle (25 %) et le contentieux familial (18 %). Appréhendées dans leur ensemble, les expertises civiles concernent surtout les secteurs du bâtiment (40,6 %) et médical (35 %).

Dans le domaine de la responsabilité, deux types d'expertises peuvent être distinguées: celles qui portent sur les causes du dommage, celles sur les conséquences du fait générateur du dommage. Autrement dit, deux types de questions sont posés à l'expert: comment ? Combien?

S'agissant de ce second type de mission, qui est celle qui nous préoccupe aujourd'hui, elle vise en général à donner au juge les éléments lui permettant de traduire en un équivalent monétaire une situation de fait. A cet égard, deux catégories d'expertises peuvent être encore distinguées: celles qui donnent au juge les éléments lui permettant d'opérer cette conversion sans l'opérer elle-même - par exemple l'expertise médicale - et celles qui proposent au juge une conversion déjà faite - je pense alors aux expertises financières.

Suivant que l'on se trouve dans l'une ou dans l'autre de ces catégories, la répartition des rôles entre l'expert et les parties diffèrent. Ce sera notamment l'une des premières questions abordées ce soir: quelle contribution l'expert attend-t-il des représentants des avocats? Quelle attitude doit-il adopter face à l'inertie, ou au contraire l'activisme, des représentants des parties?

Le préjudice du procès

L'article 700 du code de procédure civile fait partie de ces textes qui renferment en eux-mêmes toute la complexité de l'acte de juger, toutes les injonctions contradictoires auxquelles le juge doit répondre, avec ce risque inévitable d'erreurs, d'incompréhension et de malentendus.

Selon l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites. La Cour de cassation en déduit que le juge ne peut prendre en considération l'équité ou les circonstances économiques pour en modifier la teneur.

Pourtant, l'article suivant précise que "les conventions obligent non seulement à ce qui y est y exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation selon sa nature".

L'article 12 du code de procédure civile nous dit que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. La Cour de cassation, elle encore, en tire comme conséquence que le juge ne peut pas se fonder sur l'équité.

Or l'article 700 du code de procédure civile prévoit que "dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée."

L'article 455 du code de procédure civile dispose que le jugement doit être motivé. Pour autant, la Cour de cassation estime que les pouvoirs conférés au juge à l'article 700 sont discrétionnaires, de sorte qu'il n'a pas à en donner les motifs.

Il n'est donc pas étonnant que ce texte suscite autant d'interrogations et de controverses, tant sur sa nature que sur les conditions de sa mise en œuvre.

Nos débats nous conduirons ainsi certainement à nous interroger sur les pouvoirs conférés au juge par ce texte. Est-il d'apporter une pointe d'équité au procès, de tempérer la sèche application de la loi par une touche d'humanité? Doit-il le conduire à dépasser le strict cadre de l'objet du litige, tel qu'il est défini à l'article 4 du code de procédure civile, pour prendre en compte aussi l'économie de la procédure?

L'indemnité accordée au titre de l'article 700 est composée des "frais exposés et non compris dans les dépens".

Faute de précision du texte, et en l'absence d'une jurisprudence sur ce point de la Cour de cassation, cette notion apparaît davantage comme un fourre-tout que comme une catégorie juridique bien délimitée.

Comprennent-ils les frais d'avocat, les frais de toute nature supportés personnellement par les parties (frais de déplacement, perte de salaire)? Doit-il permettre de compenser les tracas du procès, l'angoisse de l'attente de la décision, le stress de l'aléa judiciaire? Peut-il encore indemniser le préjudice résultant de la durée du procès, notamment la perte financière qui ne peut être réparée par les intérêts moratoires?

Pour répondre à ces questions, nous nous interrogerons fatalement sur l'objet de l'article 700.

Est-il d'indemniser la partie gagnante des frais occasionnés par le procès? En ce cas, ne devrait-il pas conduire les parties à justifier des frais d'avocat qu'ils se sont vus contraints de devoir exposer? Une réponse positive s'imposerait d'elle même si, en contrepoint, ne se posait la question de savoir si, d'une part, la convention passée entre l'avocat et son client est opposable à un tiers, et, d'autre part, s'il entre dans les pouvoirs du juge du fond de fixer la rémunération due à l'avocat alors qu'un texte spécial en attribue la compétence au bâtonnier de l'ordre?

L'article 700 confère-t-il au juge un pouvoir de régulation des flux judiciaires, en complément de l'article 32-1 qui lui permet déjà d'allouer des dommages intérêts et de condamner à une amende civile en cas d'abus dans le droit d'agir en justice? Autrement dit, le juge doit-il fixer l'indemnité due au titre de l'article 700 en considération non pas des seuls éléments du procès mais aussi de l'effet dissuasif que pourrait avoir sa décision sur d'autres plaideurs?

A cet égard, il pourrait être opportun d'utiliser les outils développés par l'analyse économique du droit pour prédire les effets des règles sur les comportements des agents. Ainsi, on pourrait décrire et comparer les effets d'un système que les économistes qualifieront de négligence contre un système dit de responsabilité et en déduire les réponses rationnelles que les agents vont produire si l'un des deux modèles est appliqué en procédant à des analyses de coût-avantage et de coûts moyens et marginaux.

L'article 700 est-il enfin destiné à sanctionner l'attitude des parties dans la conduite du procès? En ce cas, la référence à la situation économique de celui qui perd a-t-il une cohérence? N'est-ce pas plutôt le préjudice causé à la partie qui gagne qui devrait servir de critère?

Ainsi, on le voit, coût du procès et réparation du préjudice, loin d'être des notions séparées, sont reliées par des liens multiples, parfois complexes, qu'il serait difficile d'éluder.

Cette soirée nous offrira, à partir des exposés des orateurs qui me succéderont, et qui développeront de façon approfondie les différents thèmes que je me suis contenté d'effleurer, un panorama complet nous permettant de répondre à cette question fondamentale qui résume à elle seule toute cette discussion:

Le procès permet-il d'évaluer tous les préjudices, en particulier, prend-on suffisamment en compte le coût du procès dans cette évaluation?

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