Introduction de Jacques LAUVIN
Président de la Compagnie des experts près la CAV
Madame le Président, représentée par Mme TINSEAU,
Madame le Procureur de la République,
Monsieur l’avocat général près la Cour de Cassation,
Monsieur le Bâtonnier,
Mesdames et Messieurs les magistrats, avocats,
Mesdames et Messieurs les experts,
Chers amis,
► La Cie de Versailles et le Barreau de Pontoise sont heureux de vous recevoir ce soir nombreux pour cette conférence-débat sur le « Contradictoire dans l’instance ».
Vous savez que la Cie a à cœur d’organiser dans chaque juridiction du ressort des conférences-débat, qui rassemblent les magistrats, les avocats, et les experts,
C’est l’occasion certes de se rencontrer, et au passage de terminer par quelques douceurs culinaires à la sympathique Maison du Barreau qui nous accueille si agréablement ici, donc de se rencontrer, mais aussi d’échanger, de se connaître mieux, de se présenter, et surtout de s’enrichir et se former, et nous en avons tous besoin.
Ce n’est pas à vous qui avez choisi de venir ici ce soir, que je vais le rappeler.
• J’en profite pour remercier ceux qui ont œuvré pour l’organisation de cette soirée, en particulier Robert HAZAN, Marc AVIGNON, et Nathalie toujours efficace.
• Avant de revenir au sujet de ce soir, je vous prie d’excuser Mme COMTE, Présidente de ce Tribunal, qui ayant d’autres obligations s’est faite représenter par Mme TINSEAU, Vice présidente chargée du contrôle des expertises, que nous connaissons bien et que nous apprécions à plus d’un titre.
Nous avions annoncé également l’intervention de Mme TABAREAU que beaucoup d’entre vous connaissent, mais elle est prise par des audiences et auditions et n’a pas pu se libérer.
• Tant que j’ai le micro, je rappelle que la Cie organise sa réception annuelle en l’honneur des magistrats de la Cour d’appel de Versailles et des tribunaux du ressort le 23.10.08, cette année ce sera au Golf de la Boulie.
Venez nombreux, c’est un évènement important de la vie de la Cie, cela permet de montrer notre dynamisme.
J’en veux pour preuve votre nombre ce soir, mais je voudrais que vous sachiez que la Cie est la 2ème Cie pluridisciplinaire de France en nombre d’inscrits (490 cette année), mais c’est la 1ère en taux de participation (76%). C’est grâce à vous, grâce à ceux qui m’ont précédé, et c’est aussi grâce à l’excellence des relations que nous entretenons avec les magistrats des différents tribunaux, et notamment Pontoise.
Cela me paraissait utile de le signaler, et de les remercier pour qu’ils le sachent.
• Nous avions depuis longtemps, avec MM. Les procureurs SALVAT et MATHON, le projet de nous réunir autour d’un thème qui fasse un lien fort entre le Civil et le Pénal, d’où le thème du « Contradictoire dans l’instance » car il y a beaucoup à dire et à apprendre.
Ce thème vient compléter la série de ceux que nous avons traités ces dernières années dans les divers tribunaux, et que me plais à vous rappeler : la dématérialisation, l’indépendance et l’apparence d’indépendance de l’expert, la conciliation des parties (à Pontoise), le rapport en l’état, l’application de l’article 276 nouveau du CPC, les limites dans la recherche de la vérité, et les identifications génétiques.
► Venons-en donc plus particulièrement au « contradictoire dans l’instance ».
Je ne vais pas déflorer tout ce que vont dire les conférenciers, mais seulement préciser deux ou trois choses.
• « Le contradictoire » est un leitmotiv que l’on reprend à toutes les occasions dans les séances de formation. Mais, il est évident que ce principe prend des formes d’application différentes selon les disciplines, ou selon que l’on est au Civil ou au Pénal, ou selon la nature de la procédure.
Mesdames et Messieurs les experts, faites attention !
Certains ont l’habitude de ne faire que du Civil (par exemple dans le Bâtiment ou l’Industrie), mais le Pénal peut leur tomber sur la tête inopinément.
Par exemple en Bâtiment, ou en Estimations immobilières, vous pouvez être nommés dans des cas de manœuvres frauduleuses d’entrepreneurs, dans des escroqueries, ou pour des travaux ayant conduit à des accidents parfois mortels.
D’autres qui font essentiellement du Pénal (la balistique, la psychiatrie, l’identification d’ADN) peuvent très bien être nommés aussi dans des affaires civiles qui relèvent de leur discipline.
Il faut que vous sachiez tous comment cela se passe dans tous les cas.
• Avant de laisser la parole aux conférenciers je vais, chers confrères et consoeurs, vous faire un peu peur…
La Cour de Cassation vient d’annuler un rapport d’expertise, au motif du non respect du contradictoire : c’est logique, il n’y a rien à dire !
Mais le détail de ce qui a été reproché à l’expert mérite que l’on s’y attarde : il s’agissait d’une transmission de pièces par un avocat qui n’avait pas été faite à toutes les parties. L’expert n’avait pas contrôlé la façon dont ces pièces étaient diffusées, n’avait pas fait rétablir la situation, et il a donc été jugé que les opérations étaient non contradictoires, et le rapport a été annulé !
Mesdames et Messieurs les experts et avocats, je vous laisse méditer là-dessus.
• Chers confrères et consœurs experts, je vous rappelle que lorsque vous êtes en expertise, vous êtes « aux manettes » : C’est l’expert qui dirige l’expertise jusqu’au dépôt du rapport, il doit tout vérifier, sinon tout peut s’effondrer et l’expertise finira au panier.
Dans le cas évoqué ci-dessus, c’est dramatique : car quand on en est au niveau de la Cour de Cassation, cela veut dire qu’on est déjà passé par la phase de la 1ère instance en référé, puis devant le juge du fond, ensuite devant la Cour d’appel, et enfin la Cour de Cassation.
De nombreux mois, voire des années, se sont écoulés, il y a eu des dépenses, et tout s’est écroulé et s’effondre.
On pourra éventuellement rechercher aussi la responsabilité personnelle de l’expert pour cela…
• Nous devons nous méfier des transmissions de nos amis avocats qui ne sont pas explicites : la célèbre phrase en bas d’un courrier : « …j’informe les confrères… » n’est pas suffisante.
En particulier, parmi les « confrères », il n’y a sûrement pas les Parties qui n’ont pas d’avocat. Est-ce que la liste des confrères est complète ? Est-ce que les avocats des confrères continuent à être missionnés par leur client ? Etc.
Je connais le cas d’avocat missionné par une compagnie d’assurance qui a quitté la procédure en cours d’expertise, parce que la Cie -ne garantissant plus- a interrompu sa mission.
La partie pensait qu’elle était toujours représentée, ce qui était faux, et bien évidemment les transmissions qui pouvaient être faites à cet avocat étaient perdues et elles n’atteignaient pas la partie elle-même.
J’ai eu aussi le cas d’un avocat qui écrivait à ses confrères : « J’ai transmis tel plan à l’expert, si vous voulez le consulter vous n’avez qu’à le lui demander ».
Dans ce cas, peut-on dire que le contradictoire est respecté ?
Je n’en suis pas vraiment sûr.
Pour finir sur ce thème, il appartient à l’expert qui conduit son expertise –et c’est un peu fastidieux je le reconnais, mais cela fait partie de son travail- de vérifier que toutes les transmissions sont bien faites au contradictoire de tous et dans tous les sens, y compris pour les parties qui n’ont pas d’avocat, et qui n’ont pas l’habitude lorsqu’elles envoient des documents à l’expert de les envoyer aux autres parties dans la cause.
L’exemple que je vous citais tout à l’heure fait que tout le travail effectué peut tomber à l’eau pour des histoires de transmission de bouts de papier, c’est quand même un peu ridicule !
Ce que je viens de dire concerne le Civil, au Pénal c’est différent, mais nous allons l’apprendre tout à l’heure.
Je vais donc laisser le micro à mes voisins qui vont rentrer un peu plus dans le détail sur le plan juridique ou sur le plan du fonctionnement, nous écouterons :
Je vous remercie de votre attention
* * * * * * * * *Haut de la page
Intervention Maître DUPAQUIER
Bâtonnier de l’Ordre des avocats
Du Barreau de Val d’Oise
Lorsque le Président LAUVIN m’a proposé comme sujet « LE RESPECT DU CONTRADICTOIRE DANS LES EXPERTISES », je lui ai dit que cela n’était pas une bonne idée, mais une excellente idée.
Le sujet est vaste et les interventions qui ont ponctué cette réunion ont été particulièrement brillantes.
Messieurs les experts, Messieurs les avocats, nos professions sont très proches.
Nous exerçons deux professions indépendantes, même si notre indépendance n’est pas tout à fait de la même nature. Nous exerçons deux professions d’auxiliaires de justice qui ont des fondements communs.
Le respect du secret professionnel, même si ce respect n’est pas de même nature, est un impératif de nos deux professions.
Notre base commune est encore constituée par notre éthique, notre déontologie. A ce titre, ce qui peut nous différencier est la nature de nos règles déontologiques.
Pour un avocat, le respect du contradictoire résulte d’une obligation de loyauté et peut être sanctionné sous la poursuite du Bâtonnier que je suis, au titre de nos règles confraternelles.
Autant dire que l’indépendance, le secret professionnel, le respect du contradictoire, constituent des socles indispensables dans le cadre de notre mission d’auxiliaire de justice.
Nous avons appris, au cours de cette riche après-midi, que le principe du respect du contradictoire constitue en premier lieu une obligation législative.
Elle résulte du droit européen, et notamment de l’obligation de loyauté et du procès équitable défini par la Convention Européenne des Droits de l’Homme, mais aussi de testes nationaux comme ceux des dispositions des articles 15 et 16 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle constitue une règle professionnelle incontournable.
Il vous a été donné des exemples d’annulations des expertises, peut-être comprises par certains comme étant « tatillonnes », mais ceci démontre l’importance du sujet.
La législation en tient encore compte, y compris en matière pénale, même si elle peut être améliorée, et les nouvelles dispositions de l’article 167 du Code de procédure pénale en sont l’illustration.
Nous avons entendu qu’y compris la mission de l’expert est livrée au principe du contradictoire.
Cette évolution qui vient du droit européen est également une des leçons de l’affaire dite « d’OUTREAU ».
Le principe de respect du contradictoire, et nous l’avons vu également, est devenu un impératif de technicité.
L’expert a besoin d’être enrichi par les apports des uns et des autres et les questionnements, qui feront en sorte que son avis technique soit agrémenté de cette contradiction.
Les questions posées par la salle, et les interventions, ont démontré que, pour les praticiens, le respect du principe du contradictoire a également ses limites.
Il s’agit de la sphère d’intimité.
Il vous a été donné des exemples où l’expertise médicale devait s’arrêter là où commençait l’humiliation de la victime, et les questions de la salle vous ont également démontré que le respect du principe du contradictoire devait trouver des limites dans le respect du secret de fabrique du brevet et du savoir-faire de l’entreprise.
Ainsi, le sujet traité montre sa portée philosophique indispensable, sa richesse et l’intérêt de notre réunion.
La contradiction, ce n’est pas seulement l’objection, c’est aussi le questionnement et l’apport des uns et des autres dans la solution finale d’une décision de justice.
Intervention Monsieur Claude MATHON
Avocat général à la Cour de cassation (chambre criminelle)
Mon intervention ne concernera que la matière pénale puisque la matière civile vient d’être traitée par Madame TINSEAU que je retrouve avec beaucoup de plaisir, Vice-présidente chargée du contrôle des expertises au Tribunal de grande instance de PONTOISE.
Le principe du contradictoire est un principe fondamental à l’application duquel la Cour de cassation veille scrupuleusement.
Elle est d’ailleurs à ce sujet très exigeante non seulement avec les autres mais aussi avec elle-même. On peut donner comme exemple le moyen qu’elle peut soulever d’office dans une affaire qui lui est soumise et qui doit être communiqué à l’ensemble des parties afin qu’elles puissent présenter leurs observations.
C’est donc au nom de ce principe que la Cour de cassation est amenée, que ce soit en matière pénale ou en matière civile, à annuler des procédures. Elle ne le fait pas, contrairement à ce qui a pu être dit précédemment, par excès de pointillisme ou de juridisme ; d’ailleurs, son objectif est avant tout de sauver les procédures qui lui sont soumises, dans les limites toutefois de l’application des principes fondamentaux. Elle est en effet consciente de l’importance du travail qui a été accompli et qui est réduit à néant en cas d’annulation. Quand elle se résout à cette extrémité, elle le fait donc par pure nécessité juridique.
Concernant plus particulièrement l’expertise pénale, son caractère contradictoire a été consacré par la loi du 5 mars 2007 qui comporte des dispositions relatives à l'instruction, à la détention provisoire, au renforcement du principe du contradictoire, à la célérité de la procédure pénale et à la protection des mineurs victimes.
Madame la Procureure de la République aux côtés de laquelle je me retrouve avec joie, a excellemment restitué l’économie de cette réforme et, en écho à ce qu’elle a dit, je tiens à faire observer que c’est en cette matière que cette réforme trouve le plus ses limites. On voit en effet mal comment un examen de corps ou une autopsie pourrait être organisé(e) de matière contradictoire en pleine nuit ; il en va de même pour une expertise à réaliser en urgence sur les lieux d’un accident grave de la circulation routière avant le déplacement des véhicules.
Mais on sait que l’expertise contradictoire peut tout aussi bien qu’en matière civile fonctionner en matière pénale. Elle existe en effet depuis … 1905 avec la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits et de services, soit depuis plus d’un siècle ! Ce n’est donc pas une invention récente.
Selon ce texte, aujourd’hui intégré au code de la consommation, « Toutes les expertises … seront contradictoires … » (Art. L.215-9).
La procédure est la suivante :
« Art. L.215-12 - Lorsque l'expertise a été réclamée ou lorsqu'elle a été décidée par la juridiction d'instruction ou de jugement, deux experts sont désignés ; l'un est nommé par la juridiction, l'autre est choisi par l'intéressé et nommé par la juridiction dans les conditions prévues par l'article 157 du code de procédure pénale.
A titre exceptionnel, l'intéressé peut choisir un expert en dehors des listes prévues au premier alinéa de l'article 157 susmentionné. Son choix est subordonne à l'agrément de la juridiction.
Le directeur du laboratoire qui a fait l'analyse peut être désigné dans les conditions fixées aux premier et deuxième alinéas, même lorsqu'il ne figure pas sur les listes prévues à l'article 157, premier alinéa, du code de procédure pénale.
Pour la désignation de l'expert, un délai est imparti par la juridiction à l'intéressé, qui a toutefois le droit de renoncer explicitement à cette désignation et de s'en rapporter aux conclusions de l'expert désigne par la juridiction.
Si l'intéressé, sans avoir renoncé à ce droit, n'a pas désigné un expert dans le délai imparti, cet expert est nommé d'office par la juridiction.
Art. L.215-13 - L'expert choisi par l'intéressé est nommé par la juridiction dans les mêmes termes et reçoit la même mission que celui qu'elle a choisi. Ces experts ont les mêmes obligations, les mêmes droits, la même responsabilité, et reçoivent la même rémunération, dans les conditions prévues au code de procédure pénale.
Les experts doivent employer la ou les méthodes utilisées par le laboratoire et procéder aux mêmes analyses ; ils peuvent toutefois employer d'autres méthodes en complément ».
J’ai pu moi-même expérimenter cette procédure dès le début de ma carrière en qualité de juge d’instruction à DIEPPE, il y a plus de … 34 ans et je peux attester de son parfait fonctionnement. Il n’y a donc pas de raison qu’elle ne puisse pas fonctionner dans les autres matières que les fraudes et falsifications, hormis les contraintes que j’ai déjà évoquées.
Il y a d’autant plus lieu de s’engager résolument dans l’expertise contradictoire que celle-ci fait l’objet de recommandations au niveau européen, en particulier dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme.
En application de l’article 6 de ce texte, « Toute personne a le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi parla loi ... ». On peut lire quels sont les droits de l’accusé relatifs à son information, au délai pour préparer sa défense, à l’assistance d’un avocat, à l’audition de témoins à charge et à décharge, et à l’assistance d’un interprète.
Mais rien au sujet des experts.
Cependant, depuis un arrêt prononcé le 18 mars 1997, par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans une affaire Montovanelli, il est acquis non seulement que la convention s’applique à l’expertise, ce qui parait normal, même en l’absence de texte, puisque l’expertise fait partie intégrante de la procédure, qu’elle soit civile, pénale, commerciale ou administrative, mais aussi que l’expertise doit être contradictoire.
Le fait de ne pas pouvoir intervenir, pour faire valoir ses droits, au cours de la procédure d’expertise, constitue une atteinte au principe de l’égalité des armes qui se trouve énoncé implicitement dans l’article 6. La Cour a donc consacré le principe selon lequel les parties doivent être associées au déroulement de l’expertise.
L’arrêt rendu dans l’affaire Mantovanelli, qui concernait non une procédure pénale mais une procédure administrative, est très clair. On peut y lire :
« La Cour rappelle que l’un des éléments d’une procédure équitable au sens de l’article 6 paragraphe 1 est le caractère contradictoire de celle-ci : chaque partie doit en principe avoir la faculté non seulement de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de ses prétentions mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision ».
En réalité, la Cour européenne considère que l’expertise constitue une sorte de procès dans le procès et qu’il n’y a aucune raison pour que le procès dont l’expert est le juge, ne soit pas équitable comme le procès lui-même.
Avant même l’Arrêt Montovanelli, un certain nombre de décisions avaient été rendues par la Cour de Strasbourg qui n’étaient pas relatives au caractère contradictoire de l’expertise mais à l’impartialité de l’expert désigné.
En 1985, l’Autriche a ainsi été condamnée, dans une affaire Bönisch, pour avoir désigné comme expert le directeur de l’Institut d’Hygiène de l’Université de Vienne, qui était plaignant et dont l’impartialité pouvait, de ce seul fait, être contestée.
Dans une autre affaire autrichienne, Brandstetter, jugée en 1991, l’expert était seulement agent d’un Institut agricole qui avait porté plainte et, de ce fait, l’Etat autrichien n’a pas été sanctionné...
La Cour Européenne est donc également juge de l’impartialité des experts, ce qui a nécessité, peut-être beaucoup plus que l’affaire dite d’OUTREAU, la mise à niveau de notre législation.
Pour répondre à la question qui a été posée relative à la protection des secrets de l’entreprise et aux difficultés rencontrées par les experts à ce sujet, j’ai présidé à la demande de Monsieur Alain JUILLET, Haut responsable à l’intelligence économique auprès du Premier ministre, un groupe de travail, précisément sur le secret des affaires.
Bien que le rapport qui a été rédigé à la suite de ces travaux soit sous embargo, faute d’avoir pu encore être présenté aux ministres concernés, je suis en mesure de vous révéler :
Haut de la pageIntervention de Maître BARBIER
Ancien Bâtonnier de l’Ordre
Avocat du Barreau du Val d’Oise
LE RESPECT DU CONTRADICTOIRE
EN MATIERE D'EXPERTISE IRD-CONSTRUCTION
Colloque de Pontoise du 2 Octobre 2008
INTRODUCTION
Les textes de base:
C'est cet article 16 qui est étendu, par la jurisprudence, aux experts et techniciens désignés par le juge.
Les spécificités en matière d'expertise CONSTRUCTION I.R.D. et autres domaines hors médical, sont schématiquement les suivantes:
Or, bien souvent, la résolution du problème purement technique posé par l'expertise est considéré comme prioritaire.
Du même coup, les mises en cause de nouvelles parties, en cours, ou à la fin des opérations d'expertise, sont considérées comme de simples formalités secondaires, ce qui, en germe, est de nature à porter directement atteinte au principe du contradictoire.
1°) L'analyse préalable des relations contractuelles, condition impérative du respect du contradictoire.
Non seulement l'expert doit procéder, en tout début de ses opérations, à la reconstitution des relations contractuelles, mais, bien plus, il doit veiller tout particulièrement à leur justification.
C'est la seule solution pour:
Ainsi, l'expertise pourra, le plus tôt possible, intégrer l'ensemble des intervenants concernés, ce qui permettra et favorisera des échanges réellement contradictoires.
Dans l'hypothèse inverse, l'expert se forge une opinion, en l'absence de certaines parties détentrices d'information ou de connaissances techniques spécifiques, ce qui l'amène à prendre des positions sur lesquelles il lui est ensuite très difficile de revenir.
L'opinion de l'expert doit être nourrie, dès le début de ses opérations, par les arguments de toutes les parties concernées.
2°) La réactivité face à des convocations qui reviennent non réclamées
Cette situation doit être considérée comme anormale et susciter le déclenchement d'une alerte.
L'adresse ayant été le plus souvent indiquée par le demandeur, l'expert doit en ces cas l'inviter à justifier de sa réalité, spécialement par la production d'un extrait K bis, s'il s'agit d'une société commerciale, ou d'un extrait du registre des métiers, s'il s'agit d'un artisan.
C'est le seul moyen de ne pas poursuivre des opérations d'expertise non contradictoires, en cas tout simplement de changement d'adresse, ou de changement de dénomination ou de fusion-absorption, ou de dépôt de bilan etc.…
Toutes ces informations (relations contractuelles et réalité des adresses), l'expert a non seulement le devoir, mais aussi le pouvoir de les obtenir: article 275 du CPC, avec possibilité de recours au JCE.
3°) Fixation des dates de réunions et des calendriers
Un délai raisonnable doit nécessairement séparer la date de la convocation de celle de la réunion.
Le contradictoire suppose en effet que chacune des parties aient pu s'organiser pour assister à cette réunion.
Lorsque le nombre des parties le permet, et selon un usage en net développement, il est bon de proposer préalablement une ou plusieurs dates et vérifier la disponibilité des conseils et de leurs experts techniques, quitte ensuite à trancher en cas de subsistance de difficultés insurmontables (qui sont rares).
L'expérience montre que le maintien d'une date, envers et malgré l'indisponibilité justifiée d'une partie et de ses conseils ne fait jamais gagner du temps. Une réunion supplémentaire doit la plupart du temps être programmée…
La loi du 28 décembre 2005 a introduit des conséquences très importantes, dans l'hypothèse de l'irrespect du calendrier fixé par l'expert.
Il doit nécessairement en être tenu compte, dans le souci du respect du contradictoire.
En ce sens, il est bon de fixer des dates distinctes pour les différentes parties (demandeur, puis d'autres dates pou les différents défendeurs selon l'ordre de relations contractuelles)
C'est la seule manière de permettre aux parties de connaître l'argumentation et les pièces adverses dans un délai raisonnable qui leur permet à leur tour de répliquer.
Délai pour le dépôt de rapport
Une nécessaire logique doit présider entre un avis conforme à l'appel en cause d'une ou plusieurs nouvelles parties et le délai raisonnable qui doit s'en suivre pour le dépôt du rapport final.
Si l'expert estime que le respect du délai imparti pour le dépôt de son rapport, plusieurs fois déjà prorogé, doit primer, il doit en ce cas donner un avis défavorable à une nouvelle mise en cause quelques semaines seulement avant l'expiration de ce délai, ce qui ne serait pas de nature à respecter la contradiction.
A l'inverse, s'il estime que cette mise en cause conditionne le bon déroulement de l'expertise, il doit en tirer les conséquences et demander une prorogation de délai qui est la conséquence nécessaire au respect du contradictoire.
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SITUATION PARTICULIERE DE L'EXPERTISE MEDICALE
Intervention de Maître MOR
2 octobre 2008 - PONTOISE
On ne devrait pas avoir à consacrer un colloque au principe du contradictoire dans l'expertise tant il est évident et pourtant il est quelquefois discuté, c'est pourquoi je remercie les organisateurs et mon Bâtonnier à m'avoir invité à en parler dans la discipline que je connais le mieux, que je pratique pratiquement au quotidien…L'expertise médicale.
Du point de vue du droit l'expertise médicale répond exactement aux mêmes règles que celles inhérentes au bâtiment à la comptabilité ou à l'automobile sa particularité dépasse donc la règle de droit mais n'est pas sans conséquences sur l'application de celle-ci.
L'expertise médicale touche au corps, à l'humain. Une victime qui soumet son cas à un expert ne lui fait pas visiter sa maison ou le moteur de son véhicule, elle se remet entre ses mains, elle lui confie sa personne.
Habituée à entendre les victimes, avant ou après cette épreuve, lorsqu'elles s'y sont présentées seules ou accompagnées je puis vous dire qu'il s'agit d'une expérience qui peut avoir des conséquences très traumatisantes si elle n'est pas menée avec attention, bienveillance, humanité, respect.
On a malheureusement encore des victimes qui ont le sentiment d'avoir été maltraitées. " Je me suis sentie salle, idiote... …………….".
Il faut donc rappeler que le respect du contradictoire n'est en rien incompatible avec le respect de l'humain, que les règles de la déontologie médicale s'appliquent toujours au médecin expert lorsqu'il est au service de la justice même si pour la discipline l'expertise médicale échappe totalement aux sanctions ordinales : le défaut de contradictoire sera donc sanctionné par le code de procédure civile ou de justice administrative, le défaut d'humanité par le code de déontologie.
Le secret médical, comme d'ailleurs le secret professionnel de l'avocat, est absolu et ne supporte aucune exception, il ne peut céder que devant les droits de la défense lorsque le professionnel est personnellement mis en cause ou devant la loi lorsque celle-ci fait obligation au médecin de révéler les faits dont il a connaissance. C'est le cas des déclarations obligatoires de certaines maladies ou la dénonciation de violences faites aux enfants par exemple.
Ce secret est en effet porteur d'un enjeu majeur, celui de la confiance qui doit conduire les relations entre le professionnel et son client. En matière médicale il porte de surcroît la protection de la vie privée. Pour garantir l'inviolabilité de ce secret le législateur en a même fait une infraction.
Le secret médical et absolu, il ne peut être partagé, pas même entre professionnels, sauf nous dit l'article 1110-4 du Code de la santé publique la possibilité pour les professionnels d'échanger des informations nécessaires pour assurer la continuité des soins ou d'assurer la meilleure prise en charge thérapeutique.
Ce secret s'applique également au médecin expert avec le même caractère absolu.
Mais puisque ce qui va sans dire va mieux en le disant le législateur est venu poser fermement le principe de l'accès au dossier médical par le patient ou ses ayants droits s'agissant d'une personne décédée ou son représentant légal s'agissant d'un mineur ou d'un incapable majeur.
La loi du 4 mars 2002, article 1111-7 du CSP pose désormais que
"toute personne a accès à l'ensemble des informations concernant sa santé détenues à quelque titre que ce soit par des professionnels et établissements de santé…
Elle peut accéder directement à ces informations ou par l'intermédiaire d'un médecin qu'elle désigne et en obtenir communication…au plus tard dans les huit jours suivant sa demande…"
Il est donc en principe aisé pour le patient devenu plaideur d'obtenir communication de son dossier médical et ainsi de produire dans le cadre du débat contradictoire les pièces utiles. En produisant lui-même ces pièces le patient lève sur celles-ci le secret médical à l'égard des parties à la procédure.
La situation devient plus difficile à résoudre lorsqu'une partie demande à avoir accès à des pièces médicales qui n'ont pas spontanément été produites ou lorsque l'expert lui-même estime que certains éléments mériteraient d'être examinés. C'est une situation que nous rencontrons fréquemment dans le cadre de l'expertise.
Or en aucun cas les règle du contradictoire ne peuvent venir déroger à l'inviolabilité du secret médical.
C'est en tout cas ce qu'a considéré la Cour de Cassation cette jurisprudence ne concerne pas directement l'expertise mais peut facilement être transposée.
L'une des espèces récente et à mon sens très caractéristiques concernait un médecin qui avait été accusé de viol sur mineur de 15 ans, mis hors de cause et poursuivait les auteurs de la dénonciation. Il avait annexé à sa citation plusieurs pièces du dossier médical du fils des prévenus majeur protégé. La Cour d'appel saisie d'une demande tendant à écarter des débats lesdites pièces avait considéré qu'aucune disposition légale n'autorisait le juge à écarter des débats une pièce produite par la partie-civile et se réservait simplement le soin d'apprécier la portée des éléments de preuve ainsi produits.
La Cour de Cassation a annulé l'arrêt considérant que la Cour aurait du rechercher si l'examen public et contradictoire de pièces du dossier médical couvertes par le secret professionnel constituait une "mesure nécessaire et proportionnée à la défense de l'ordre et à la protection des droits de la partie civile au sens de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme".
Pour tenter de régler la difficulté la mission d'expertise judiciaire prévoit généralement que l'expert pourra se faire remettre par toute personne qui les détient les pièces médicales qu'il jugera utiles sans que le secret professionnel puisse lui être opposé.
Cette autorisation ne vaut cependant que pour l'expert qui n'est absolument pas autorisé à violer le secret des éléments auquel il aurait ainsi accès sauf si ceux-ci sont strictement nécessaires à la solution du litige. Il peut alors en faire état dans son rapport et soumettre ces éléments au débat contradictoire.
J'insiste. Le caractère absolu du secret médical s'oppose aussi à ce que des documents transitent de l'expert au médecin conseil, ce qui est quelquefois revendiqué par les parties. J'ai même vu un médecin, salarié d'un grand laboratoire pharmaceutique dans le cadre d'un contentieux concernant le vaccin contre l'hépatite B soutenir mordicus devant l'expert qu'étant lui-même médecin le secret médical ne pouvait lui être opposé. Le juge du contrôle des expertises saisi est venu rappeler à l'expert que lui-seul pouvait consulter le dossier médical et qu'il ne rendrait compte que des éléments ayant un intérêt pour la solution du litige.
A ce propos la Cour de cassation a approuvé une Cour d'appel qui avait décidé que les experts ne devaient pas communiquer directement aux parties les documents médicaux qui leur avaient été transmis en cours d'expertise…
Faisons au passage une transition, il faut que l'avocat soit présent à l'expertise. Je suis toujours étonnée par le fait que nous n'hésitions pas à crapahuter sur des chantiers, mettre notre nez dans des moteurs de voiture et que certains soient réticents lorsqu'il s'agit d'assister à une expertise médicale dont les conséquences sont souvent autrement plus importantes.
En aucun cas donc le médecin expert ne peut, même au nom du secret médical, écarter le patient de la discussion.
Par un arrêt du 1er juin 1999 la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation est venue rappeler ce principe attaché au contradictoire :
"Attendu qu'un médecin expert est tenu de respecter le principe de la contradiction pendant les opérations d'expertise, y compris après la phase de l'examen clinique ; qu'en faisant participer, après cette phase, à sa réflexion le seul médecin qui avait été désigné par l'une des parties , M. X a commis une faute professionnelle grave au sens de l'article 5 de la loi du 28 juin 1971". La Cour valide ainsi une sanction de radiation prononcée à l'encontre dudit expert.
J'ai assisté une toute jeune fille d'une vingtaine d'année atteinte d'une sclérose en plaques à la suite d'une vaccination contre l'hépatite B. Outre des atteintes des membres ma jeune cliente se plaignait de problèmes sphinctériens, incontinences qui étaient documentées par des examens récents un certificat très explicite du neurologue et de l'urologue.
Trois experts avaient été désignés, de spécialités différentes parmi lesquels un neurologue Professeur des hôpitaux depuis longtemps à la retraite mais qui a conservé une importante activité d'expert.
Le collège d'expert s'est comme à l'accoutumé retiré dans la salle d'examen pour procéder à l'examen clinique. Fort heureusement ma jeune cliente était également assistée d'un médecin conseil, lui-même expert judiciaire chevronné, assistait également à l'examen un médecin représentant le laboratoire et celui de son assureur.
Au sortir de la salle d'examen j'ai retrouvé une cliente le visage baigné de larmes, totalement révoltée, le médecin conseil qui l'accompagnait était quant à lui rouge de colère. En effet le neurologue avait exigé de procéder à un examen du périnée ce à quoi ma jeune cliente appuyée par son médecin conseil s'était refusée.
Aucun des co-experts n'a songé à prendre position sur ce qui était véritablement un abus d'autorité, une tentative de violation de l'intimité de cette jeune fille. Commentant l'incident le neurologue devant ses deux collègue s'est tourné vers moi en disant "nous ne retiendrons pas les problèmes sphinctériens" que nous n'avons pu constater contradictoirement.
Il faut croire cependant que le médecin conseil et moi-même avons été les seuls à être outrés de cette pratique puisque le Tribunal, saisi d'une demande de complément d'expertise de la part du laboratoire qui avait attrait dans la cause un autre producteur n'a rien trouvé de mieux que de commettre le même collège et de mettre donc à nouveau ma cliente en situation d'humiliation. En accord avec le médecin conseil, la jeune fille et ses parents nous avons décidé qu'elle n'assisterait pas aux opérations d'expertise où je la représenterai privant ainsi les experts de la possibilité de l'examiner à nouveau.
Le contradictoire se trouve cependant respecté par le fait que les experts ont pu lors de l'accédit rendre compte de l'examen auquel ils avaient procédé quelques mois plus tôt.
S'agissant des filles du distilbène, ces femmes qui ont été exposées in utéro à un produit administré à leur mère. L'une des caractéristiques significatives de cette exposition est la forme de l'utérus de ces femmes. L'examen gynécologique ne peut donc être évité. Imaginez que l'on fasse cet examen contradictoirement en présence des trois experts du collège, du médecin conseil, des médecins représentant les laboratoires et leurs assureurs. "Ce n'est plus une expertise c'est une tournante"…
Dans un domaine en apparence moins sensible, une de mes clientes qui s'était fait faire un lifting qui outre une asymétrie du visage avait laissé d'importantes névralgies la douleur s'accentuant particulièrement au toucher…Lorsqu'elle est venue me voir elle avait déjà subi trois "expertises". Celle de son propre assureur, un examen par le médecin conseil de l'assureur du chirurgien, une expertise judiciaire ordonnée en référé au cours de laquelle elle n'avait pas été assistée. Le Tribunal venait d'ordonner une contre expertise et elle se trouvait pour la énième fois à raconter son histoire et se faire examiner. Lors de l'examen l'expert judiciaire effectue une palpation de la joue sensible. La cliente se plaint de douleurs. Le médecin conseil de la compagnie (qui est lui-même expert judiciaire) demande à son tour à palper (il l'a pourtant déjà examinée et était présent lors de la première expertise). Il s'avance et palpe sans ménagement, instinctivement ma cliente se défend et la gifle….Inutile de vous dire qu'il y eut un vrai scandale. J'ai du expliquer à ce médecin conseil par ailleurs expert que l'examen clinique ne devait pas devenir un supplice et qu'il était légitime qu'une femme en souffrance ainsi agressée se défende. Ce dont l'expert judiciaire a d'ailleurs convenu. Mais ceci aurait pu être évité si l'expert judiciaire dans son rôle de police de l'expertise avait signifié au médecin conseil qu'il devait s'en tenir au compte rendu qui lui était fait.
La mission est donc une chose mais sa mise en œuvre ne peut en aucun cas aller à l'encontre du respect du à la personne, de sa liberté de disposer de son corps, de l'interdiction d'y porter atteinte, le juge n'ordonne pas que l'on supplicie les victimes. L'examen "contradictoire" c'est l'office de l'expert judiciaire. Il doit y procéder dans la mesure où il a un intérêt pour l'expertise et dans le respect de la personne humaine.
Une autre particularité du contentieux médical c'est la criante inégalité des armes entre la victime et soit le médecin dans le cadre de la responsabilité médicale soit l'assureur s'agissant du contentieux de la réparation par exemple dans le cadre de la loi de 1985 sur les accidents de la circulation.
Ce contentieux oppose en effet une victime ignorante de la médecine mais aussi en état de particulière vulnérabilité à un sachant. Une phrase revient quasiment dans toutes les bouches de victimes "depuis l'accident ma vie a basculé". On comprend alors qu'elles ont investi dans le processus indemnitaire leur espoir de reconstruire une vie "comme avant". L'accident thérapeutique bouscule particulièrement une victime qui avait placé sa confiance, son espoir de guérison dans un homme, une femme ou une équipe à laquelle elle faisait confiance. L'accident, même non fautif vient détruire cette alchimie singulière qui fait qu'un homme s'en remet à un autre et lui confie ce qu'il a de plus précieux.
La victime se trouve lors de l'expertise face à un ou deux médecins au mieux voire plus. Il s'agit le plus souvent de professionnels rôdés au contentieux qui allient donc les connaissances techniques et juridiques. Dans les affaires de responsabilité médicale elle doit en outre faire face au professionnel mis en cause qui lui parle le langage de l'expert.
Comment rétablir ce déséquilibre, cette inégalité des armes ? Ceci est-il du ressort de l'expert ?
Bien entendu l'idéal serait que la victime soit assistée de son avocat et d'un médecin conseil, que cette équipe ait pu travailler ensemble. C'est ce que nous essayons de faire dans notre cabinet mais ce n'est pas toujours possible. C'est une question de moyen. Rappelons que les frais d'assistance ne sont pas pris en charge par l'aide juridictionnelle. Que les assureurs de protection juridique ont institué des barèmes ridicules qui ne permettent pas de garantir l'assistance par un professionnel chevronné. Ils proposent généralement l'assistance par des médecins de leurs réseaux avec qui les malades ont beaucoup de mal à instaurer des rapports de confiance. En tout état de cause une victime a évidemment beaucoup de mal à prendre en charge les frais de l'expertise qu'elle doit consigner, les honoraire de son avocat, les honoraires de son médecin conseil. Dans le même temps l'assureur du tiers mis en cause prend en charge l'intégralité de ces frais d'assistance.
Même si la mission ne le précise pas il est à mon sens du devoir de l'expert de faire en sorte de rétablir le plus possible l'inégalité résultant de ce déséquilibre des connaissances. Le meilleur moyen est de mettre à portée de la victime la connaissance qui lui fait défaut.
En responsabilité médicale, reprenant les termes du fameux arrêt Mercier la plupart des missions demandent aux experts de dire si les soins ont été conformes aux données acquises de la science. Il est évident que la réponse à cette question de la mission ne peut être péremptoire. Les données acquise de la science résultent certes de la pratique mais elles ont aussi un support formel ce sont les RMO, les conférences de consensus, les études, les publications…. En médecine ce n'est pas le régime de la pensée unique il faut donc expliquer pourquoi en présence d'une discussion on opte plutôt pour telle solution que telle autre.
V/ MATHIEU
Un exemple tiré de mon expérience: une femme traitée pour un cancer du colon décède non pas de son cancer mais des conséquences de la chimiothérapie. L' expert appelé à donner leur avis admet l'origine iatrogène de la mucite qui emportera la patiente mais conclut "que le protocole est considéré comme l'un des plus efficaces" et que le risque de mucite est un risque connu puisque mentionné au titre des effets indésirables du produit…
Les poursuites étaient engagées par les enfants de cette défunte femme qui avaient appelé à la rescousse leur père, ex-époux, médecin dans l'industrie pharmaceutique rôdé à la réglementation des médicaments et ayant quelques connaissances parmi les experts de ce milieu. Nous avons ainsi pu mettre en évidence un sur-dosage manifeste. En fait le protocole considéré comme efficace par l'expert était ni plus ni moins qu'expérimental et tout le monde fermait les yeux sur une expérimentation quasi habituelle échappant aux règles de l'expérimentation c'est-à-dire essentiellement le consentement éclairé du patient.
Nous étions ici en présence de demandeurs éclairés, que ce serait-il passé s'ils ne l'étaient pas… Si l'expert avait eu à cœur d'aller jusqu'au bout du principe du contradictoire en conscience de l'ignorance des victimes il aurait du faire la démonstration, de l'efficacité du protocole mais aussi et surtout de sa licéité, en énonçant les règles d'usage du produit et éventuellement ses exceptions.
S’il appartient au juge de veiller au respect du contradictoire, c'est à l'expert qu'il revient de garantir – et même d'organiser – les conditions de ce contradictoire, du moins dans son domaine, qui est celui des faits et de la preuve…La clarté du rapport c'est la façon dont l'expert s'est appliqué, littéralement, à exhiber la traçabilité de son raisonnement, dans toutes ses étapes et ses articulations. L'exigence de clarté apparaît comme l'antidote de l'implicite, ou, pis encore, de l'argument d'autorité, tant il est vrai qu'en pareille matière tout spécialement il ne suffit pas d'affirmer pour être cru. Cette traçabilité du raisonnement expertal (dans ses sources comme dans ses articulations) est un pré-requis incontournable du contradictoire puisqu'il conditionne le droit des parties à réfuter l'expert".
Haut de la pageIntervention de Mme LESUEUR de GIVRY
Procureur de la République
Au Tribunal de Grande Instance de Pontoise
L’EXPERTISE EN MATIÈRE PÉNALE
Les Textes
Loi tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale du 5 mars 2007 applicable au 1er juillet 2007.
Article 156 du Code de procédure pénale :
Toute juridiction d’instruction ou de jugement dans le cas où se pose une question d’ordre technique, peut, soit à la demande du Ministère Public, soit d’office ou à la demande des Parties, ordonner une expertise.
Le Ministère Public ou la Partie qui demande une expertise peut préciser, dans sa demande, les questions qu’il voudrait voir poser à l’expert… « Les experts procèdent à leur mission sous le contrôle du juge d’instruction ou du magistrat que doit désigner la juridiction ordonnant l’expertise ».
La mesure d’expertise n’est justifiée que dans le cas où se pose une question technique que la juridiction d’instruction ou de jugement n’est pas en mesure de trancher.
Articles 157 à 163 :
Le juge d’instruction ou la juridiction de jugement désignera un ou plusieurs experts choisis sur la liste nationale dressée par la Cour de cassation, ou sur une des listes dressées par les Cours d’appel.
Le juge précise, dans sa décision, la mission de l’expert qui ne peut porter que sur une question technique et le délai qui lui est imparti pour l’accomplir.
Copie de la décision ordonnant l’expertise est adressée au Procureur de la République et aux avocats des Parties, qui disposent en principe (il existe des exceptions) d’un délai de 10 jours pour demander au juge d’instruction de modifier ou de compléter les questions posées à l’expert ou d’adjoindre un autre expert.
Le juge ne peut opposer un refus à ces demandes, que par ordonnance motivée.
Le juge peut également, à la demande de l’expert, l’autoriser à s’adjoindre un sapiteur.
Article 164 :
Les experts peuvent recevoir, à titre de renseignement et pour le seul accomplissement de leur mission, les déclarations de toute personne autre que la personne mise en examen, le témoin assisté ou la partie civile.
Il peut toutefois entendre ceux-ci, en présence de leur avocat, avec l’autorisation du juge et l’accord des intéressés.
S’il s’agit d’une expertise psychologique ou psychiatrique, la présence de l’avocat n’est pas requise.
Article 165 :
Au cours de l’expertise, les Parties peuvent demander au juge de prescrire aux experts d’effectuer certaines recherches ou d’entendre toute personne désignée susceptible de fournir des renseignements d’ordre technique.
Une fois le rapport terminé, avec l’accord du juge d’instruction, les experts peuvent communiquer leurs conclusions aux officiers de police judiciaire chargés de l’exécution de la commission rogatoire, au Procureur de la République ou aux avocats des Parties (Article 166).
Article 167 :
Le juge d’instruction donne connaissance des conclusions des experts aux Parties et à leurs avocats, après les avoir convoqués.
Une copie de l’intégralité du rapport est alors remise, à leur demande, aux avocats des Parties.
Les avocats peuvent également demander que le rapport leur soit notifié par LR ou encore à leur adresse électronique.
Le juge fixe aux Parties un délai pour présenter des observations ou formuler une demande de complément d’expertise ou de contre expertise.
Le délai minimum est de 15 jours, et d’un mois en matière comptable et financière.
Passé ce délai, et à défaut d’observations ou de demande, il ne peut plus être formulé de demande de contre expertise, de complément d’expertise, ou de nouvelle expertise portant sur le même objet.
Article 167-1 :
Si les conclusions de l’expertise conduisent le juge à faire application de l’article 122-1 du Code pénal, elles sont notifiées à la partie civile qui dispose d’un délai de 15 jours pour présenter des observations ou formuler une demande de contre expertise ou de complément.
La contre expertise demandée par la partie civile est de droit, et doit être accomplie par deux experts.
Article 167-2 :
A la demande de juge d’instruction, le rapport définitif peut être précédé d’un rapport provisoire sur lequel le Ministère Public et les Parties disposent d’un délai pour faire leurs observations.
Au vu de ces dernières, l’expert dépose son rapport définitif.
A défaut d’observation, le rapport provisoire est considéré comme le rapport définitif.
Article 168 :
Après avoir prêté serment, les experts exposent à l’audience -s’y a lieu- le résultat des opérations techniques auxquelles ils ont procédé.
Des questions peuvent leur être posées par le Président, le Ministère Public, les Parties ou leurs conseils.
Commentaires
La loi fixe donc désormais le principe selon lequel le magistrat instructeur doit adresser une copie de sa décision ordonnant une expertise, aussi bien au Procureur de la République qu’aux avocats des Parties, lesquels disposent d’un délai de 10 jours pour requérir ou solliciter de modifier ou compléter les questions posées, d’adjoindre à l’expert désigné un autre expert au choix du Parquet ou de la Partie, figurant sur la liste des experts.
Cependant, cette procédure contradictoire ne vaut pas pour :
Ce rapport doit être notifié aux Parties (en fait aux avocats) par le juge, selon les mêmes modalités que le rapport définitif (article 167) ; L’article omet de viser le Procureur de la République (contrairement à l’article 161-1), mais il est évident que le rapport d’étape doit aussi lui être notifié.
Le Ministère Public et les Parties peuvent alors adresser leurs observations en vue du rapport définitif, non seulement au juge mais aussi directement à l’expert.
Ce rapport d’étape ne doit pas être confondu avec le rapport provisoire de l’article 167-2 nouveau du Code de procédure pénale.
Par définition, le rapport d’étape ne porte que sur une partie des opérations, alors que le rapport provisoire conclut les opérations expertales.
Depuis la réforme opérée par la loi du 5 mars 2007, l’appel des ordonnances refusant un complément d’expertise ou une contre expertise est systématiquement soumis à la collégialité de la chambre de l’instruction, sans filtrage par le Président de la chambre de l’instruction (article 186 al1 du CPP).
A l’audience, tant correctionnelle que d’assises, la législation antérieure interdisait en théorie (les pratiques étaient parfois différentes) au Ministère Public et aux Parties ou à leurs conseils, de poser directement des questions aux experts.
Désormais, et comme ils peuvent déjà le faire en ce qui concerne l’accusé, la Partie civile, les témoins, et toute personne appelée à la barre, le Ministère Public, comme les avocats des Parties civiles, peuvent questionner directement les experts, après avoir demandé la parole au Président et sous réserves des pouvoirs de police de ce dernier.
Les nouvelles dispositions législatives en matière d’expertise renforcent ainsi considérablement le principe du contradictoire, notamment dans la phase préalable au procès pénal, et permet d’équilibrer davantage les droits des Parties.
Intervention de Mme TINSEAU
Vice Président chargé du contrôle des expertises au
Tribunal de Grande Instance de Pontoise
Il a été demandé à Mme le Président -que je représente en tant que magistrat chargé du contrôle des expertises- de faire une petite intervention sur le principe du contradictoire aux fins de rappeler le contenu de cette règle fondamentale, d’en donner des illustrations, d’évoquer peut-être ses limites, et de dire les sanctions attachées à son non respect.
Je vais pour ma part parler des expertises en matière civile, laissant le soin à Madame le Procureur de parler de la spécificité des expertises pénales.
Je vais essayer de ne pas faire « du contradictoire au blablatoire », pour paraphraser un article paru dans le numéro 80 de septembre 2008 de l’excellente revue Expert, sous la plume de M. FREJABUE, expert près la Cour d’Appel de Versailles, et de Me LISSARRAGUE, avoué près la même cour.
Je vous indique par ailleurs une très précieuse fiche méthodologique mise à jour en septembre 2006 sur l’expertise, traitant dans son paragraphe 2 de notre sujet, éditée par le Service de Documentation et d’Etude de la Cour de Cassation, qui fait un panorama complet de la procédure judiciaire (consultable sur le site de la Cour de Cassation).
I - LE PRINCIPE ET LES TEXTES
D’après la doctrine, il s’agit d’un principe ayant un fondement de droit naturel se trouvant pratiquement dans toutes les procédures, non seulement civiles mais aussi dans le contentieux pénal, et administratif.
Il a aussi été affirmé par la jurisprudence du conseil d’état, du conseil constitutionnel, et de la cour européenne, dans un arrêt (MANTOVANELLI contre FRANCE du 18.03.97 – Arrêt très important) qui a fait application de l’article 6-1 de la CEDH.
Textes
Art 6-1 CEDH : Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toutes accusations en matière pénale dirigées contre elle.
On en déduit des principes fondamentaux de procédures regroupés sous le vocable de « droit à un procès équitable ».
Dans le CPC, ce principe s’intègre dans le principe plus large des droits de la défense, et est sous-tendu par l’idée générale de loyauté dans la procédure.
Il figure dans la section 6 du titre 1er (dispositions liminaires) du livre 1er consacré aux dispositions communes à toutes les juridictions, sous l’intitulé « la contradiction ». Cette section 6 se compose des articles 14 à 17.
Art 14 : « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ».
Cela signifie que toutes les parties doivent être informées de l’existence et du déroulement de l’instance pour pouvoir y assister ou se faire représenter.
Art 15 : Il impose aux parties de faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuves qu’elles produisent, et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune d’elles soient en mesure d’assurer sa défense.
Art 16 : Il établit clairement l’obligation pour le juge de faire respecter par les parties, et de respecter lui-même, le principe du contradictoire. Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties, que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Très concrètement, qu’est-ce que cela veut dire pour l’expertise civile ?
Cela consiste à appeler régulièrement (selon les dispositions de l’article 160 du CPC) les parties à la mesure d’instruction ou à toutes les réunions qui peuvent avoir lieu, de veiller à ce qu’elles aient bien été touchées, de veiller à la communication à toutes les parties de tous les documents et pièces dont l’examen est nécessaire à l’expert pour remplir sa mission, de veiller à mettre toutes les parties en mesure de faire part en temps utile de leurs observations sur les mêmes éléments d’information recueillis.
La contradiction, c’est la transposition à l’expertise des principes directeurs du procès.
II - CHRONOLOGIQUEMENT LE PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DOIT S’APPLIQUER
1°) Lors de l’ouverture des opérations d’expertise
2°) Pendant le déroulement de l’expertise
3°) Au stade de la discussion de ses résultats
II-1 Ouverture des opérations d’expertise
Convocation :
La Cour de Cassation fait application stricte des règles de l’article 160, faisant obligation au technicien de convoquer les parties et leurs conseils aux opérations et réunions d’expertise.
Cas particulier de l’expertise médicale :
L’application stricte du principe de la convocation doit être faite même en matière médicale. CA Bastia, 12.11.02 :
« Dès lors que l’expert médical n’appelle pas la partie adverse lors de la mission qui lui est confiée, les actes accomplis au mépris de cette obligation doivent être déclarés nuls.
Si le caractère intime de l’examen médical peut faire obstacle à la présence de la partie adverse au cours de l’examen lui-même, il n’en demeure pas moins que celle-ci doit être convoquée lors des opérations d’expertise afin notamment de faire valoir ses observations. »
• Problème de l’expertise à la demande du juge correctionnel, sur l’état de santé de la victime après une agression, inopposable au FGA, à la CIVI
• Problème de l’expertise sur un mari agresseur
Un expert médical devant examiner la femme victime, demandait au Tribunal comment faire car l’avocat du mari a téléphoné qu’il ne pouvait pas venir mais enverrait son client…
Toujours en matière médicale : application dans toute sa rigueur encore du principe de la convocation contradictoire. Ex. CIV, 01.06.99 :
« Un médecin expert qui est tenu de respecter le principe de la contradiction dans la totalité de ses opérations d’expertise, y compris après la phase de l’examen clinique, commet une faute professionnelle grave au sens de l’article 5 de la loi du 29 juin 1971 justifiant sa radiation, en faisant participer après cette phase à sa réflexion le seul médecin qui avait été désigné par une des parties. »
• Problème des médecins conseils et des discussions dont se sent exclue la victime « chosifiée »
• Mais inversement une partie qui, régulièrement convoquée, se dérobe aux opérations d’expertise, ne peut invoquer l’inopposabilité à son égard de l’expertise (Civ. 2, 07.06.72 ; Paris, 22.03.84).
• Problème de la multiplication des intervenants – problème des ordonnances communes
Exemple : En matière de construction, faut-il convoquer à nouveau les nouvelles Parties, ou l’expert doit-il simplement leur transmettre les notes antérieures ?
II-2 Pendant le déroulement de l’expertise
a) Communication des pièces
Les parties et les tiers doivent apporter leur concours aux mesures d’instruction (art 160).
Le technicien peut leur demander la communication de tous documents (art 243).
Il faut veiller à ce que les pièces demandées soient communiquées par les parties aux autres parties.
Si l’expert rencontre des difficultés, il peut avoir recours au juge mais il faut limiter ce recours aux cas exceptionnels.
Art 275 :
« Les parties doivent remettre sans délai à l’expert tous les documents que celui-ci estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission. En cas de carence des parties, l’expert en informe le juge qui peut ordonner la production des documents, si il y a lieu sous astreinte ou bien le cas échéant l’autoriser à passer outre. »
La mise en œuvre du principe appelle des précautions, notamment quand est en jeu le secret médical.
CIV, 1ère, 01.03.04 :
« Une Cour d’appel décide à bon droit que les experts ayant pour mission de déterminer si une personne était saine d’esprit au moment de la rédaction de testaments olographes, ne devaient pas communiquer librement aux parties les documents médicaux qu’ils leur avaient été transmis en cours d’expertise, et qu’il aurait appartenu à celles-ci de désigner un médecin qui en aurait pris connaissance. »
Pour l’obtention du dossier médical du patient, il y a une réglementation spécifique
b) Actes techniques que l’expert accomplit seul
Inutile de convoquer les parties ou leurs représentants.
CIVIL 2ème, 18.01.01 (expertise en écriture) ; 15.05.03 (idem) ; 13.01.05 (mesurage de bruits et essais acoustiques) :
« L’expert qui procède à des investigations techniques hors la présence des parties doit leur soumettre les résultats éventuellement dans son pré-rapport ou lors d’une réunion, afin de leur permettre d’être éventuellement à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport. »
Cette solution s’était déjà dégagée de la jurisprudence plus ancienne.
CIVIL 3ème, 03.12.73 :
« … ne porte pas atteinte aux droits de la défense, l’expert qui, après s’être rendu sur les lieux et avoir entendu les parties, s’en va à la mairie pour consulter le cadastre hors la présence de celle-ci… »
« … ou s’être livré hors leur présence à des investigations de caractère purement matériel telles que la vérification de la dimension d’un local (CIV 2ème, 18.06.86)… ou à des investigations purement scientifiques d’études des bruits (CIV 3ème, 12.03.78)… alors surtout qu’il ne pouvait procéder dans des conditions normales que si sa visite n’était pas annoncée. »
Mais les parties doivent être ensuite réunies, et il doit leur être fait part des constatations faites en leur absence (Montpellier, 25.10.84).
Et d’une façon plus générale, doivent leur être fournis tous éléments utiles à la discussion, en sorte que les droits de la défense soient respectés.
Il se pose le problème de la pertinence de cette règle dans l’expertise génétique en matière de recherche de filiation
c) Intervention de sapiteurs
De la même façon, l’expert qui a pris l’initiative de recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne, doit porter cet avis à la connaissance des parties avant le dépôt du rapport lui-même afin qu’elles soient en mesure d’en discuter devant lui [et il appartient à la partie à qui a été communiqué le rapport du technicien que l’expert s’est adjoint, de contester ces conclusions par un dire à l’expert].
CIVIL 1ère, 15.10.96, CIVIL 2ème, 16.05.02
CIVIL 2ème, 10.01.03 :
Cas où l’expert a fait valider ses travaux personnels par un universitaire sans soumettre aux parties ni annexer à son rapport l’avis qu’il avait sollicité : ceci entraîne l’annulation.
De même, l’expert qui a recueilli des informations auprès de sachants doit soumettre la teneur de ses auditions et documents aux parties, afin de leur permettre d’être à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport.
CIVIL 2ème, 05.12.02 ; COMMERCIAL, 06.02.01 ; CIVIL 2ème, 16.01.03
CIVIL 3ème, 04.11.99 :
« … justifie sa décision refusant l’annulation du rapport d’expertise qui se fonde sur l’avis d’un « sapiteur » consulté par l’expert, la Cour d’Appel qui relève que les constatations et investigations effectuées par ce spécialiste chargé d’assister l’expert, l’ont été à l’occasion de réunions où toutes les parties ont été conviées dans le respect du contradictoire, qu’il n’est pas justifié que de dires écrits ou verbaux n’aient pas reçu de réponse, et que l’expert judiciaire a supervisé l’ensemble des opérations à l’occasion de réunions contradictoires. »
Rappel : les avis sollicités par l’expert doivent être annexés à son rapport.
II-3 Au stade de la discussion de ces résultats
Il s’agit donc, avant le dépôt du rapport, de connaître tous les éléments, documents invoqués par chacun, afin de figer la situation.
D’où l’intérêt pour les experts dans les dossiers compliqués de faire une dernière réunion de synthèse, une note de synthèse et un pré-rapport.
D’où l’intérêt également des dires récapitulatifs, et l’expert peut refuser des dires récapitulatifs après le délai imparti.
Ceci est finalement synthétisé dans l’article 276 nouveau du CPC, issu du décret du 28.12.05.
Pour ce qui concerne le problème du Nième dire récapitulatif et de la non résolution de toutes les difficultés : On revient au « blablatoire » évoqué dans l’article paru dans le Revue « Experts », évoqué en préambule.
Inopposabilité : Le plus souvent.
Nullité : La jurisprudence limite le recours à cette solution en vertu de l’exigence du délai raisonnable, et des difficultés d’organiser une nouvelle expertise.
Ne viole pas ce principe, ni l’article 6.1 de la CEDH, le juge qui, tenant de l’article 177 du CPC le pouvoir de demander à l’expert de reprendre la partie de ses opérations qui n’avait pas été effectuée contradictoirement, ordonne la réouverture des débats en invitant celui-ci à communiquer aux parties la teneur de l’avis du technicien qu’il avait consulté sans le porter à leur connaissance, à recueillir leurs dires et à y répondre.
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